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1. 등기할 사항에 대한 소명
회사의 분할에 관한 등기사항에 대해서 상법 제 530조의11은 상법 제528조의 합병의 등기를 준용하고 있습니다.
상법 제528조 1항은 합병으로 인하여 설립되는 회사에 대해서는 상법 제317조의 등기사항을 등기하도록 하고 있으며, 같은 조 제2항은 합병으로 인하여 전환사채 또는 신주인수권부사채를 승계한 때에는 설립등기와 동시에 사채의 등기를 하도록 규정하고 있으며, 이를 분할의 등기에도 준용을 하고 있습니다.
상법이 제528조에서 1항과 2항을 구별하여 규정한 취지는 전환사채와 신주인수권부사채의 경우 설립과 동시에 발행이 불가능하여 상법 제317조가 전환사채 및 신주인수권부사채에 대하여 등기사항으로 규정하고 있지 않으므로, 상법 제317조만을 준용할 경우 설립이후에 발행된 전환사채 및 신주인수권부사채의 승계문제가 발생하므로, 따로 제2항을 규정하여 합병의 경우 전환사채, 신주인수권부사채의 승계가 가능함을 전제로 승계의 등기를 하도록 규정한 것으로 이해되며, 회사분할의 경우에도 전환사채 및 신주인수권부사채의 승계가 가능함을 전제로 이를 등기하여야 함을 규정한 것이라 할 것입니다.
등기예규 제964호에 따르면 분할로 인하여 변경등기를 하는 경우 분할 또는 분할 합병의 뜻 이외의 등기사항은 당해 회사의 등기부 해당사항란에 별도로 기재를 하여야 한다고 규정하고 있는 바, 위에서 살펴보았듯이 신주인수권부사채의 승계는 등기사항이며 이는 등기예규에 의하여 해당사항란에 등기를 하여야 함에도 불구하고 신청인의 과오로 인하여 등기의 신청의 탈루로 등기가 되지 못한 등기사항입니다.
2. 신주인수권부사채의 분할에 관한 소명
1) 신주인수권부사채의 분할의 결의기관에 대한 소명
(1)신주인수권부사채의 분할의 결의기관이 이사회인지 여부
신주인수권부사채의 분할에 관하여 상법 제530조의5 [분할계획서의 기재사항]은 신주인수권부사채의 분할비율 및 분할후의 행사가격조정등 신주인수권부사채의 분할에 관하여 규정하고 있지 아니한 바, 상법 제528조 2항에서 신주인수권부사채의 분할을 인정하면서도 신주인수권부사채의 분할 결의기관 및 결의방법에 대하여는 상법이 따로 규정하고 있지 아니하고 있습니다.
그러나 상법 제361조는 주주총회의 권한을 약화시키고 이사회의 기능을 강화시키는 현대 회사법의 추세에 맞추어 [주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의를 할 수 있다.]라고 규정하고 상법 제393조는 회사의 업무집행은 이사회에서 결의한다 라고 규정하여, 주주총회의 권한을 대폭 축소하고 이사회의 권한을 강화하였습니다. 상법 제393조의 회사의 업무집행에 관한 권한사항으로는 ①상법에 정하여 진 것과 ②그 밖에 상법 또는 정관에 의하여 주주총회의 권한으로 규정된 것 이외의 사항이 이에 해당한다고 해석하고 있습니다. (손주찬상법(상)11판 P821)
따라서 상법상 또는 정관상 주주총회의 결의사항으로 규정하고 있지 않는 한 모두 이사회의 결의사항으로 보고 있는 것이 상법의 태도입니다.
그러므로 상법 제361조 및 상법 제393조, 분할계획서의 승인에 관한 상법 제530조의3, 분할계획서의 기재사항에 관한 상법 제530조의5에 관한 규정을 종합하면 상법 제530조의5 ①항 각호의 사항과 같은 조 ②항의 사항만이 주주총회의 승인대상이며, 신주인수권부사채의 분할은 주주총회의 승인대상이 아니며, 신청회사의 정관상으로도 신주인수권의 분할이 주주총회의 결의사항이 아니라고 규정하고 있으므로 신주인수권부사채의 분할 결의기관은 이사회가 된다고 할 것입니다.
또한 상법은 제416조 및 제418조에서 신주인수권에 관한 사항을 이사회에서 결의하도록 규정하고 있으며, 상법 제516조의2 신주인수권부사채의 발행결의기관도 원칙적으로 이사회라고 규정하여 신주인수권에 대한 결의기관이 이사회임을 직접적으로 규정하고 있습니다.
따라서 신청회사가 주주총회가 승인한 분할계획서에 따라 이사회에서 신주인수권부사채의 분할을 결의한 것은 상법위반이 아니라 상법의 규정에 합치하는 것입니다. 그러므로 신주인수권부사채의 분할에 관한 신청회사의 이사회의사록은 비송사건절차법 제202조 2항의 일반적 첨부서면에 해당한다 할 것입니다.
(2) 신주인수권부사채의 분할의 결의기관이 주주총회인 경우
만약 상법 제393조를 다르게 해석하여,
신주인수권부사채의 분할의 결의기관이 주주총회라 해석되는 경우에도 신청회사는 분할계획서를 승인하는 형태로 신주인수권부사채의 분할을 결의하였습니다. 신청회사는 분할계획서 제7조를 승인하여 신주인수권 행사비율 및 행사조건의 조정에 관한 사항에 대하여 관계기관과 협의하여 추후 결정하는 것을 승인하였고 신청회사는 동 결의에 따라 관계기관인 금융감독원과의 협의를 거쳐 금융감독원의 승인을 받고 200X년 XX월 XX일 이사회에서 회사분할에 따른 제37회 신주인수권부사채의 분할에 관한 건을 등기사항과 같이 결의하였습니다.
이렇게 된 경우 분할을 승인한 주주총회의사록, 승인받은 분할계획서 및 신주인수권부사채를 분할한 이사회의사록은 비송사건절차법 제202조의 등기원인서류로서 첨부서면이 될 것입니다.
2) 소 결
위(1), (2)의 내용을 종합하면 신주인수권부사채의 분할의 결의기관이 이사회이든 주주총회이든 신청회사의 결의는 적법하며, 신주인수권부사채의 분할을 전제로 한 상법 제530조의11 및 상법 제528조, 주주총회 및 이사회의 권한을 규정한 상법 제361조 및 상법 제393조의 취지에 맞게 적법한 분할의 결의를 하였습니다.
3. 선해를 구하는 그 밖의 사유
1) 신주인수권부사채의 분할의 필요성
신주인수권자가 회사분할시 분할비율에 따라 신주인수권을 분할회사와 피분할회사에 행사를 할 수 있도록 하는 것이 신주인수권자의 권리를 보호하고 인적분할의 취지에 부합합니다. 만약 분할을 할 수 없다고 해석하면 신주인수권자와는 다른 주주의 권리를 침해할 뿐만아니라 신주인수권자의 권리도 침해되는 결과가 발생합니다.
신청회사의 자의성이 배제된 금번 신주인수권부사채의 분할은 신주인수권자의 분할전 회사에 대한 총 행사이익이나 분할 후 분할 회사 및 분할신설회사에 대한 총 행사이익이 같고 주가 및 지분율의 급격한 변동이 초래되지 않아 기존 주주의 이익을 침해하지 않고, 또한 분할회사와 분할신설회사가 분할전 채무에 대해서 연대채무를 부담하므로 채권자의 이익도 침해하지 않습니다.
또한 자본금분할 비율에 따른 신주인수권의 분할로 이해의 대립이 발생하는 것도 아니며 오히려 주주 및 신주인수권자의 이익에 부합합니다.
2)금융감독원과의 협의기간의 소요
신청회사는 신주인수권부사채가 회사분할로 인하여 분할되는 것이 신주인수권자, 분할당사회사의 각 주주, 채권자의 이익에 가장 부합한다는 확신을 가지고 분할계획서상에 이를 기재하려 하였으나, 감독권 및 제재권을 가진 금융감독원의 입장을 무시할 수 없어 분할계획서상에는 부득이 “신주인수권부사채의 분할비율, 행사가격은 관계기관과 협의하여 추후 결정함” 이라는 식으로 기재될 수 밖에 없었습니다.(만약, 금융감독원의 입장을 무시한 채 분할비율, 행사가격을 기재하였다면, 신청회사로서는 불성실공시의 책임이 문제될 상황이었습니다. 한편, 당시 임시주주총회에서는 분할비율에 따른 신주인수권부사채의 분할비율 및 행사가격의 조정에 관하여 참석주주에게 충분히 설명하였습니다.)
신청회사는 상장회사로서 금융감독원의 지도, 감독을 받는 법인으로서 신주인수권부사채의 분할비율 및 신주인수권부사채의 행사가격 조정에 관하여 금융감독원과의 협의를 필요로 하였으며, 금융감독원과의 협의 결과, 신주인수권부사채의 분할에 관하여 승인을 얻었고 신주인수권부 사채의 분할에 대해서 공시를 마쳤으며, 신주인수권부사채의 분할에 대해서 금융감독원으로부터 어떠한 제재를 받은 적도 없습니다
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