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영업의 양도
(1)법적 성격
1. 양도되는 목적물의 범위 : 물건, 권리·의무, 거래선관계·영업상의 비결·경영조직등의 사실 관계→양수인은 양도인과 같은 영업자의 지위를 취득
2. 양수인이 양도인과 같은 위치에서 영업을 계속할 수 있다면, 영업을 구성하는 재산의 전부가 이전될 필요는 없고 일부는 유보해도 됨
3.통상 영업양도는 채권계약을 의미, but 계약에 의해 행해지는 영업이전의 전과정을 의미할 경우도 있음
4.기존 영업을 해제하지 않고, 그 조직의 일체성을 유지하면서 이전하는 것으로 기업유지의 정신에 입각한 제도
(2)법률상 효과
1.당사자간의 효과
가. 영업재산의 이전(적극적 의무)-영업을 구성하는 각종 재산을 양수인에게 이전하여 양수인으로 하여금 이익을 받게 할 의무
1) 이전절차
a. 동산→인도, 부동산, 상호→등기, 특허권·상표권→등록,
지시채권→배서·교부, 기명주식-명의개서
b. 채무: 양도인이 그 채무를 면제하는데 필요한 행위
c.사실관계 : 양수인이 이를 이용할 수 있도록
나. 경업피지의무(소극적 의무)
a.다른 약정이 없으면 양도인은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 10년간 동종영업 할 수 없음(상 41조 1항)
b.영업제한 의무를 강화한 특약은 20년을 넘지 않는 범위에서만 효력을 인정(상 41조 2항)
2. 제3자에 대한 효과
가.영업상의 채권자에 대한 효과
1)양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우 : 양도인의 영업에 대한 제3자의 채권에 대해 양수인도 변제책임이 있음(상 42조 1항)
→채권자 보호
*예외
-양수인이 영업양수 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기(상 42조 2항 전단)
-제3자에 대하여 양수인이 책임을 부담하지 않을 것을 통지한 경우, 그 통지를 받은 제3자에 대해(상 42조 2항 후단)
2)양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하지 않는 경우 : 변제책임 없음
*예외
-양수인이 양도인의 영업상의 채무인수를 광고한 경우(상 44조)
or 개별적으로 그러한 의사표시를 한경우
→상법상의 제척기간(영업양도 후 or 상법44조의 광고 후 2년)이 경과하기 전에는 양도인도 변제책임을 진다.
나.영업상의 채무자에 대한 효과 : 영업 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 채권의 양도가 없었더라도 재무자가 양수인에게 한 변제는 중대한 과실이 없는 한 효력이 있음(상43조)
(3)영업양도의 절차
1.대내적 의사결정
1)개인상인인 경우 : 상법상 제한없음.
2)회사인 경우
a. 합병·합자회사 : 총사원의 동의(상 204, 218, 269조)
b. 주식회사·유한회사 : 주주총회 or 사원총회의 특별결의(상 374조 1항, 576조 1항)
3)개인기업이 법인으로 전환하는 경우(→영업양수인이 회사인 경우) : 총회의 특별결의(상 374조 3호, 576조 1항)
2.양도계약의 체결과 이행
1)계약의 내용
a.자산과 부채에 관한 사항
b.영업소와 상호의 양도에 관한 사랑
c.사용인의 인계에 관한 사항
d.해약 or 양도조건 변동 사유에 관한 사항
→의사결정에 필요한 총사원의 동의·특별결의를 조건으로 양도계약을 먼저 체결하는 순서 이전도 가능.
(4)상법상의 제한
1.자기거래의 개념: 이사가 회사와 거래하는 경우
2.승인 기관 : 이사회(총이사의 과반수출석과 출석이사의 과반수 찬성)
-당해이사는 의결권 행사x
-승인의 시기 : 사전 승인 요함·
3. 손해배상
-이사회의 승인 없이 한, 이사의 자기거래는 무효이며 당해이사는 회사의 손해에 대해 총사원주주의 동의가 없는 한 배상책임을 진다·(상 400조)
-이사회의 승인을 얻어 거래가 법적으로 유효한 경우도 부당한 거래조건으로 회사가 손해를 입은 경우 배상책임 있음·(상 399조 1항)
-총사원·주주의 동의가 없는한 당해이사 뿐 아니라 승인결의에 찬성한 다른 이사들도 연대 배상책임을 짐·
(4)사업양도·양수계약
가.계약당사자 : 법인의 대표이사와 개인기업주(동일인이어도 무방)
나.계약체결시기 :법인의 설립등기 후 신설법인의 사업자등록신청일 이전
다.양도·양수가액 : 양도·양수계약서는 양도·양수가액의 결정방법만이 기재되며, 양도·양수가액은 결산종료후 확정·
양도·양수가액은 개인기업의 결산이 완료된 후 필요한 경우 고정자산에 대한 감정이 완료된 후에야 결정할 수 있기 때문
라.사업양수에 대한 주총·이사회 승인 : 주총의사록과 이사회의사록이 작성되어야 함
(5)법인전환방법별 소요비용부채의 특징
1.일반사업양도·양수에 의한 법인전환의 경우 : 조세지원 없이 전환시 소요되는 세금과 수수료 등을 모두 부담
l법인설립비용 중 검사인 수수료와 회계감사수수료는 해당x
2.현물출자에 의한 법인전환의 경우(조세감면규제법 소정의 요건에 맞는 것을 전제로)
1)이월과세적용신청으로 이월과세 : 사업용 부동산 명의이전에 따른 양도소득세,
동 주민세
2)전액면제 : 등록세, 동 교육세 및 취득세, 부동산 등기시의 국민주택채권매입,
사업용차량 명의이전시 등록세 및 취득세
l 단, 면제세액과 납부하는 취득세액에 대해서는 농어촌특별세가 부과됨·
→
2의 경우도, 법인설립비용은 면제x, 오히려 검사인수수료, 회계감사수수료, 자산감정수수료 등의 비용 추가됨·
3. 세감면사업양도·양수에 의한 법인전환의 경우
(조세감면규제법 소정의 요건에 맞는 것을 전제로)
1)이월과세적용신청으로 이월과세 : 사업용 부동산 명의이전에 따른 양도소득세,
동 주민세
2)50% 감면 : 등록세, 취득세
l 면제세액과 납부하는 취득세액에 대해서는 농어촌특별세가 부과됨.(현물출자의 경우와 같음)
l법인전환시 법인설립비용 중 검사인수수료, 회계감사수수료 및 자산감정수수료 x
4.중소기업통합에 의한 법인전환의 경우 : 부동산 명의이전시의 국민채권매입을 제외하고는 현물출자에 의한 법인전환의 경우와 거의 동일.
글 : 이상연 회계사 (3446-0305)
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