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주식회사의 설립
1. 개관
(1) 설립의 단계
주식회사의 설립절차는 일반상법의 적용을 받으며 ① 발기인 조합의 구성 → ②정관 작성 → ③정관 인증 → (④ 주식발행사항의 결정)→ ⑤ 발기인의 주식인수 및 주주모집과 주식의 청약 → ⑥ 주식의 배정 ⑦주금납입(현물출자포함) → ⑧발기인총회(창립총회)개최 → ⑨ 이사와 감사의 선임 → ⑩설립등기 → ⑪법인설립신고 및 사업자등록순으로 이뤄진다.
(2) 발기설립과 모집설립
주식회사의 설립방법은 발기설립과 모집설립으로 구분할 수 있다. 이것은 설립시에 발행하는 주식의 인수방법에 의한 구별로 발기설립이란 설립시에 발행하는 주식의 전부를 발기인인 인수하는 방법이며, 모집설립은 설립시에 발행하는 주식 중 일부만을 발기인이 인수하고, 나머지 주식에 대해서는 따로 주주를 모집하여 인수시키는 방법을 말한다. 이 두 가지 중에서 어떤 방법을 택하느냐에 따라 설립단계에 차이가 생기지만 그다지 큰 차이가 있는 것은 아니다.
2. 발기인조합의 구성(상법 제288조)
발기인은 실질적으로는 주식회사의 설립을 기획하고 추진하는 주체이며 법적으로는 정관에 발기인으로서 기명날인 또는 서명한 자를 의미한다(상법 제289조 1항). 발기인의 자격에는 특별한 제한이 없다. 내·외국인을 불문하고, 법인과 개인 모두 가능하다. 미성년자의 경우에도 법정대리인의 동의가 있으면 발기인이 될 수 있다. 상법상 발기인의 수는 제한이 없다.(상법 제288조)
발기인이 수인인 경우 발기인 상호간에 회사설립을 목적으로 하는 계약을 체결하게 되는데 그 결과 나타나는 조합을 발기인조합이라고 한다. 이러한 발기인조합에는 민법상의 조합의 규정(민법 제703조∼724조)이 적용된다.
3. 정관 작성(상법 제289조, 제290조)
(1) 정관의 개념
정관이란 회사의 조직과 활동에 관한 기본규칙을 기재한 서면을 가리키는 것으로 상법은 주식회사의 설립관계를 명확히 하기 위하여 공증인의 인증을 유효요건으로 하고 있다(상법 제292조). 그리고 설립당시의 정관을 원시정관이라고 한다.
(2) 정관의 기재사항
1) 절대적 기재사항
절대적 기재사항이란 반드시 정관에 기재되어야만 정관의 효력이 발생하는 사항으로서 이러한 사항이 기재되지 아니한 정관은 무효이다(상법 제289조).
2) 상대적 기재사항
정관의 상대적 기재사항은 상법의 여러 조문에 산재하여 규정되고 있으며 설립시 문제되는 것은 아래와 같은 변태설립사항(상법 제290조)이다. 변태설립사항이란 설립과정에서 발기인이 권한을 남용함으로써 성립후 회사의 자본충실을 저해할 수 있는 사항을 말하는 것으로 반드시 정관에 기재되어야 효력이 발생한다.
① 발기인의 특별이익
발기인 개인의 공로에 대하여 부여하는 이익으로서 이익배당, 신주인수에 대한 우선권, 회사설비의 이용에 대한 특권 등이 있다. 이를 정할 때에는 반드시 특별이익의 내용과 그것을 받을 자의 성명을 정관에 기재하여야 한다.
② 현물출자
금전 이외의 재산 등을 출자하여 주식의 배정을 받는 현물출자의 경우에는 출자자의 성명, 가격과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 반드시 정관에 기재하여야 한다. 그리고 이에 대하여는 법원이 선임한 검사인 또는 공인된 감정인의 엄중한 조사 또는 감정이 행하여 지도록 하고 있다(상법 제290조, 제298조 제4항, 제299조의 2, 제310조).
③ 재산인수
재산인수란 발기인이나 제3자가 회사의 성립을 조건으로 금전 이외의 일정한 재산을 매매의 형식으로 회사에 양도할 것을 정하는 계약을 말한다. 상법은 재산인수에 대하여 그 재산의 종류와 수량, 가격, 양도인의 성명 등을 반드시 정관에 기재하도록 하고 있으며 현물출자와 동일하게 조사 내지 감정을 받도록 하고 있다.
④ 설립비용
설립비용이란 발기인이 회사의 설립을 위하여 지출한 비용을 말하는 것으로(상법 제290조 제4호) 설립사무소의 임차료, 정관작성비용, 주주모집을 위한 광고비, 설립사무원의 급료 등이 이에 속한다. 설립비용은 일단 발기인이 먼저 지불하고 발기설립의 경우에는 법원이 모집설립의 경우에는 창립총회에서 삭감되지 않는 한 정관기재의 한도에서 회사의 성립후에 그것을 구상받는 것이 일반적이다.
⑤ 발기인의 보수
발기인이 회사설립을 위한 노무에 대한 대가를 발기인의 보수라고 하며 발기인의 보수도 정관에 기재하고 법원 또는 창립총회의 승인을 얻어야 회사가 이를 부담하게 할 수 있다.
4. 정관 인증
정관의 인증이란 관할 등기소(서울의 경우 상업등기소)에 제출하기 전에 공인된 공증사무소에서 미리 인증을 받음으로써 설립의 정당성을 입증받는 절차상의 요식행위를 말한다. 발기인이 공증인에게 정관의 정관 2통을 제출하면 공증인은 정관의 인증 후 1통은 발기인에게 교부하고 나머지 1통은 공증인이 보관한다.
5. 주식발행사항의 결정
정관이 작성되고 인증을 받은 후에는 곧바로 주식인수절차로 들어갈 수 있으나, 정관에서 설립당시의 주식발행사항의 전부에 관해서 규정하지 않은 경우에는 발기인 전원의 동의로 이를 결정해야 한다. 회사의 설립시에 발행하는 주식발행사항 중에서 주식의 총수 및 1주의 금액 등은 반드시 정관에 기재해야 하는 필수적 기재사항이지만(상법 제289조 1항 4호, 5호), 주식의 종류와 수 및 액면초과발행에 대해서는 정관에서 정하지 않고 발기인 전원의 동의로 정할 수도 있다(상법 제291조).
6. 주식인수
발기설립의 경우에는 발기인이 발행주식 총수를, 모집설립은 발행주식의 일부를 서면(주식인수증, )에 의해 인수하여야 하는데 반드시 1주 이상의 금액을 인수하여야 한다. 모집설립의 경우 발기인이 인수한 주식을 제외한 나머지는 공모주주를 대상으로 모집을 하게 된다. 이 경우 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서2통에 기명날인 또는 서명하여 제출하여야 한다(상법 제302조 1항). 주식청약서는 발기인이 작성하는데, 작성시 정관의 절대적 기재사항과 변태설립사항, 회사조직의 대강과 청약조건 등 회사설립 개요를 공모주주가 알 수 있도록 기재하여야 한다(동조 2항). 발기인은 주식의 청약에 대하여 청약주식수의 범위내에서 자유로이 배정할 수 있다. 이러한 배정이 있으면 주식의 인수가 성립하며 납입의무가 확정된다(상법 제303조).
7. 주식대금의 납입(현물출자포함)(상법 제305조~제307조)
발기인(발기설립시) 또는 발기인과 공모주주(모집설립시)가 설립시에 발행하는 주식의 총수를 전부 인수한 때에는 지체없이 그 인수금액의 전액을 은행 기타 금융기관(이하 납입은행)에 납입하여야 하는데(상법 제295조 1항, 제305조 1항), 납입은행은 발기설립시에는 발기인이 지정하고, 모집설립시에는 주식청약서에 기재하게 된다(상법 제295조 1항, 제305조 2항). 이 때 제출해야 하는 서류는 ① 정관 1통 ② 주주명부 1통 ③ 주금납입의뢰서1통, ④ 주금납입보관증명서3통 창립총회의사록1부 이사회의사록1부등이다. 납입은행은 주금납입보관증명서 1통을 보관하고 2통(원본, 사본)에 해당은행 지점장 또는 지배인이 날인하여 재교부하여야 한다(상법 제318조 1항). 2통 중 원본은 등기시 제출하고, 사본은 회사가 보관하게 된다.
현물출자의 방식으로 재산을 출자하고자 하는 경우는 현재 설립중의 회사와 출자자의 계약으로 체결되고 회사의 설립전에 재산권이 이전되어야 하며 출자자는 출자의 대가로 주주의 지위를 취득하게 된다. 그러나 현실적으로 현물출자의 방식은 출자재산의 부당평가(과대 또는 과소평가,), 검사인의 조사와 같은 소요시간의 지연, 불필요한 비용의 지출의 문제 등으로 거의 이루어지지 않고 있다. 그러나 최근 정보통신기술의 발달 등으로 특허권과 같은 지적재산권 분야에서의 현물출자의 가능성도 높다고 할 수 있다(현물출자의 요건은 아래 참고 1-1 참조).
<참고 1-1> 현물출자의 요건
8. 발기인총회(창립총회)개최
(1) 발기인총회 - 발기설립의 경우
주식대금의 납입과 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 지체없이 발기인총회를 개최하여야 한다. 이 때 결의는 의결권의 과반수로 하며(상법 제296조), 발기인은 의사록을 작성하여 의사의 경과와 그 결과를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(상법 제297조).
(2) 창립총회 - 모집설립의 경우
발행할 주식의 인수와 납입이 완료되면 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다. 창립총회는 주주총회의 전신으로 설립중인 회사의 의결기관이라고 할 수 있다. 창립총회의 결의방법은 의결권의 3분의 2이상, 인수된 주식총수의 과반수로 하며(상법 제309조), 창립총회의사록 1부를 작성하여야 한다. 창립총회에는 큰 권한이 인정되고 있는데 변태설립사항이 부당하다고 인정되는 경우에는 그것을 변경할 수 있으며(상법 제314조), 소집통지에 기재되어 있지 않는 경우라고 하더라도 정관변경 또는 설립폐지의 결의를 할 수 있다(상법 제316조). 그러나 현실적으로 이러한 창립총회는 위임장에 의한 대리출석이 가능하고 또 복잡한 절차 등으로 인하여 아주 형식적으로 이루어지는 것이 현실이다.
9. 이사와 감사의 선임 등
(1) 발기설립의 경우
발기인총회에서는 의결권의 과반수로 이사와 감사들 선임하여야 한다(상법 제296조). 선임된 이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 않는지 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(상법 제298조 1항). 이 때 이사와 감사 중 발기인이었던 자와 현물출자자 또는 회사성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 이 조사·보고에 참가하지 못하며(동조 2항), 이사와 감사의 전원이 이에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 설립경과의 조사·보고를 하게 하여야 한다(동조 3항).
(2) 모집설립의 경우
창립총회에서는 발기인의 창립사무의 보고가 서면에 의해서 이루어지고(상법 제311조), 이어서 이사와 감사를 선임하여야 한다(상법 제312조). 선임된 이사와 감사는 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항 즉 주식총수에 대한 인수의 정확여부, 적법한 납입과 현물출자의 이행여부, 변태설립사항에 대한 검사인의 보고서의 정확여부 등을 조사하여 그 의견을 창립총회에 보고하여야 한다(상법 제313조). 이 때 이사와 감사 중 발기인이었던 자와 현물출자자 또는 회사성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 이 조사, 보고에 참가하지 못하며, 이사와 감사의 전원이 이에 해당하는 때에는 이사는 공증인으로 하여금 설립경과의 조사, 보고를 하게 하여야 한다(상법 제313조 제2항).
10. 설립등기
발기인총회(창립총회)가 종료하면 그 대표이사의 신청으로 법원에 설립등기를 하여야 한다(비송사건절차법 제149조). 이러한 설립등기에 의해 회사는 비로소 법인격을 취득하게 된다(상법 제171조 1항). 설립등기시 설립등기신청서에 첨부해야 하는 서류는 ① 정관 1부, ② 주식인수증, ③ 주식청약서(모집설립의 경우에만), ④ 주금납입보관 증명서 1부(원본), ⑤ 창립사항 보고서, ⑥ 발기인총회 의사록(모집설립의 경우 창립총회 의사록), ⑦ 조사보고서(⑥에 첨부), ⑧ 취임승낙서⑨ 이사회의사록, ⑩ 인감신고서, ⑪ 인감증명서, ⑫ 주민등록등본, ⑬ 등기용 위임장(대리인을 통한 등기시) 등이다.
11. 법인설립 신고 및 사업자등록
설립등기를 마친 후에 대표자가 관할 세무서에 법인설립 신고 및 사업자등록을 함으로써 설립은 종료하게 된다. 이 때 법인설립 신고 및 사업자등록 신청서에 첨부해야 할 서류는 ①법인등기부 등본 1통, ② 정관 사본 1통, ③ 주주명부 1통, ④ 등기부 등본이나 토지대장과 건축물 관리대장(사업장이 법인 소유의 건물인 경우) 또는 임대차계약서 사본1부(사업장이 임차건물인 경우) 등이며 법인도장을 지참해야 한다. 법인세법에서는 법인설립신고와 사업자등록을 각각 신청하는 경우 유사한 사안에 대하여 중복신고의 절차로 인한 폐단을 방지하고 민원의 절차를 간소히 하기위하여 법인설립신고 및 사업자등록신청을 동시에 하도록 하고 있다
Ⅲ. 의무신고사항
-국민연금, 고용보험, 의료보험, 산재보험, 취업규칙, 주식매수선택권 등의 신고
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